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Abogados Lares - Guarda Y Custodia De Menores
Abogados Lares - Guarda y custodia de menores

Régimen de guarda y custodia de menores

¿En qué consiste la guarda y custodia compartida? ¿Por qué en Valencia impera este régimen y en otros puntos de España no?

Desde Lares Abogados Llíria Manises, hoy nos dedicamos a explicaros estas cuestiones que os ayudarán a entender cómo funciona la guarda y custodia de menores en Valencia.

No es hasta la Ley 15/2005, de 8 de julio, de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio, cuando se introduce por primera vez la figura de la guarda y custodia compartida.

Con anterioridad a la citada reforma, el Código Civil no conocía otra forma de custodia que la exclusiva de un sólo progenitor. Es más, esa custodia se difería a la madre obligatoriamente, tratándose de hijos menores de 7 años, ello fue así hasta que dicha preferencia materna fue suprimida por la Ley 11/1990, de 15 de octubre que reformó el Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo.

¿Qué es la custodia compartida?

En primer término conviene tener clara la diferencia entre guarda y custodia y patria potestad. Nuestro Código Civil regula separadamente la institución de:
La patria potestad se encuentra regulada en la rúbrica “De las relaciones paterno-filiales” en su Título VII.

Los modelos de custodia se regulan en los artículos 90 y siguientes, como uno de los efectos de la nulidad, la separación o el divorcio.

Podríamos definir la Patria Potestad como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre sus hijos constituyendo a la vez un conjunto de deberes que como inherentes a dicha institución, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos”.
En situaciones de convivencia de los padres, la titularidad de la patria potestad y de la guarda y custodia coinciden en ambos progenitores. Pero, en caso de ruptura de la relación, pueden darse distintas situaciones:

En cuanto a la patria potestad puede acordarse:

– Su privación (art. 170 CC),
– Atribución de su ejercicio a uno solo de los progenitores (art. 156 CC),
– La atribución a ambos (siendo lo más frecuente).

En cuanto a la guarda y custodia, puede acordarse una custodia individual o una compartida. Para entender qué se entiende por guarda y custodia podríamos decir que cuando en sentencia o convenio se otorga la guarda y custodia de un menor a uno de los progenitores, lo que se nos está diciendo es que el menor convivirá habitualmente con uno de los progenitores, y que se relacionará con el otro de una forma y en unos tiempos determinados.

¿Los derechos y deberes sobre los hijos se asignan con la custodia?

No, el poder de decisión sobre las cuestiones que afecten a los menores, los derechos y los deberes de los progenitores hacia los hijos no forman parte de la custodia sino que conforman la patria potestad, y ésta, tal y como ya hemos dicho se atribuye generalmente a ambos progenitores.

Son decisiones propias de patria potestad ( no de guarda y custodia) y que deberán adoptarse por quien ostente esta institución: el cambio de residencia del menor, el cambio de colegio, gastos extraordinarios, actos religiosos, asistencia psicológica….

¿Qué supone la custodia compartida?

La custodia compartida implica reconocer que cada progenitor tiene los mismos derechos y los mismos deberes ante sus hijos y en ese sentido se puede definir como la asunción compartida de autoridad, obligaciones y responsabilidad, de derechos y de obligaciones entre los padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes.

Al hablar de custodia compartida se hace referencia a un sistema de guarda alternada, en el que el menor en unos momentos está con el padre y en otras esta con la madre, manteniendo ambos progenitores el resto de los derechos y deberes que el articulo 145 CC establece como inherentes a la patria potestad.

¿Qué diferencias existen entre el Código Civil y el Derecho Foral Valenciano en cuanto a guarda y custodia?

En el artículo 92 del Código Civil se regulan los distintos modelos de guarda y custodia, dando preferencia a la custodia exclusiva de un solo progenitor. Según su apartado 5, ambos padres deben estar de acuerdo para obtener la custodia compartida, así pues el juez podrá conceder la compartida «excepcionalmente» a petición de uno solo de los cónyuges, siempre que entienda que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés del menor. Es decir, uno de los padres solicita compartida y el juez lo aprueba porque considera que es lo mejor para el menor.

Hasta su declaración de inconstitucionalidad por Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 185/2012, de 17 de octubre, también era necesario, para otorgar la guarda y custodia compartida, contar con el informe favorable del Ministerio Fiscal. Sin embargo, esta sentencia declaró inconstitucional y nulo el inciso «favorable» contenido en el art. 92.8 del Código Civil.

Recapitulando, pues, en el derecho civil común, caben ambas formas de custodia, pero, mientras la monoparental o individual es la regla general, la compartida es la excepción y sólo cabe cuando hay acuerdo entre los progenitores o bien cuando el juez lo considere excepcionalmente en atención al interés del menor.

No obstante, en la Comunidad Valencia, los criterios de atribución de guarda y custodia cambiaron radicalmente desde la entrada en vigor de la ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Esta ley que tal sólo cuenta con 7 artículos dio un giro al régimen de guarda y custodia individual, que se estaba atribuyendo tradicionalmente en los juzgados y tribunales de la comunidad valenciana.

La ley establece que en caso de que no exista acuerdo de los progenitores a través de un pacto de convivencia familiar, será la autoridad judicial quien, previo informe del Ministerio Fiscal, adopte los extremos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 4 de la ley, y que en ese caso,” como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.”

¿Qué factores se tienen en cuenta para determinar la custodia?

La autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:

a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

No obstante y de forma excepcional la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

En este punto es de referir las desigualdades existentes entre los distintos partidos judiciales en cuanto a los informes psicológicos, pues fuentes del ministerio fiscal denunciaron ya hace unos meses que el informe pericial es gratuito en Valencia capital, pero en el resto de partidos judiciales los padres tienen que abonar hasta 1.000 euros en concepto de honorarios a los peritos psicólogos porque no hay personal suficiente en los equipos psicosociales de los juzgados de Familia.

La sala de Gobierno del TSJ, de hecho, ha pedido en numerosas ocasiones a la Conselleria que dote de medios suficientes a los juzgados para evitar este trato discriminatorio a los ciudadanos. De momento no se ha dado respuesta a las peticiones por la asfixia financiera del Consell, lo que conlleva otra carga económica añadida al ya de por sí costoso proceso judicial.

¿Qué ventajas tiene la custodia compartida?

Desde Lares Abogados Llíria Manises, sostenemos que debe atribuirse la guarda y custodia compartida siempre y cuando atienda al superior interés del menor, no debiendo imponerse con carácter general, debiendo siempre atenderse a las circunstancias concretas y personales del caso, teniendo en cuenta que un régimen compartido cuando existen complicaciones (mala relación parental, problemas vivienda, distintos municipios, traslado de residencia, terceras personas…) puede ser nefasto para los menores.

Por eso, la autoridad judicial deberá ser sumamente escrupulosa a la hora de determinar qué régimen es el más idóneo para ese menor y no basarse únicamente en un informe sino valorar todas y cada una de las pruebas que ambas partes puedan presentar, para establecer el sistema que mejor se adecúa a esa familia.